本報記者 裴龍翔

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工作中，哪些情形可能會被認定為“消極怠工”？用人單位的管理邊界在哪里？勞動者又該如何在這類爭議中保護自身權(quán)益？

公交車駕駛員張某連續(xù)發(fā)生交通事故，公司為確保公共安全，安排其停駕監(jiān)理、跟車學習。然而，張某對此安排不滿，采取打瞌睡、玩手機、遲到早退等消極方式應對，經(jīng)公司多次考核不合格且被處分后，其仍未改正。

公司遂依據(jù)內(nèi)部規(guī)章制度解雇張某。日前，記者從上海市長寧區(qū)人民法院獲悉了該案的判決結(jié)果，法院認定公司系合法解除勞動合同。

該案中，張某的行為被公司定性為“消極怠工”。實踐中，消極怠工究竟如何認定？用人單位的管理邊界在哪里？勞動者又該如何在這類爭議中保護自身權(quán)益？

消極怠工和能力不足有區(qū)別

首都經(jīng)濟貿(mào)易大學勞動經(jīng)濟學院教授范圍認為，消極怠工并非法律概念，更多是用人單位對勞動者工作態(tài)度的評價。“消極怠工主要強調(diào)職業(yè)態(tài)度不端正，即有能力干卻不認真或者不按照要求干。能力不足則指主觀態(tài)度沒問題，客觀職業(yè)能力跟不上?！?/p>

“消極怠工和能力不足不同，前者涉及主觀惡意，后者則側(cè)重客觀能力不夠?！北本┲惺茁蓭熓聞账魅魏鷦賴治?。

上海市第二中級人民法院此前審結(jié)的一起案件，恰好可以說明消極怠工與能力不足的不同。該案中，上海某公司在庭審中提交了工作監(jiān)控視頻、《日產(chǎn)量報表》、多次警告通知等三類證據(jù)，以證明員工陳某存在消極怠工行為。

案涉公司認為，上述證據(jù)證明了陳某在多個時間段存在大量聊天、隨意走動、擅離崗位等行為，且該員工在工作期間的產(chǎn)量持續(xù)下降、低于正常水平，多次被批評警告。

法院經(jīng)審理認為，陳某在被多次告誡后仍拒不改正，其行為明顯有違勞動者應遵守的基本勞動紀律與職業(yè)道德，存在消極怠工行為。最終，法院認定該公司以陳某消極怠工嚴重違反公司規(guī)章制度為由解除勞動合同并無不當。

胡勝國認為，認定員工是否存在“消極怠工”情形以及是否可以解雇，可參考勞動合同法第39條中的規(guī)定，即“嚴重違反規(guī)章制度的，用人單位可以解除合同”。

“若員工能力不足，依據(jù)勞動合同法第40條的規(guī)定，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位在完成相關(guān)程序后，可以解除勞動合同?！焙鷦賴f。

用人單位須對其主張承擔舉證責任

胡勝國認為，判定消極怠工情形是否成立，需由用人單位提供制度依據(jù)和事實依據(jù)，并承擔舉證責任。

小張入職某公司后一直擔任操作工。而后，該公司以小張生產(chǎn)任務完成率遠低于公司要求、違反公司規(guī)章制度中關(guān)于消極怠工等內(nèi)容的規(guī)定為由，給予小張警告一次。

在此后的兩個月內(nèi)，小張仍無法完成生產(chǎn)任務，該公司先后給予其兩次嚴重警告，并根據(jù)公司規(guī)章制度將其解雇。

該案訴至法院后，公司為證明小張消極怠工，提交了近期生產(chǎn)任務日報表、車間監(jiān)控錄像等材料。

一審法院經(jīng)審理認為，公司稱實行“經(jīng)驗估工法”確定勞動定額，但該確定勞動定額的方法并未經(jīng)過民主程序制定，且該公司提供的監(jiān)控錄像只能反映小張工作時間確有不在機床旁的情形，不必然能證明小張就是消極怠工。

此外，法院認為，該公司未提交證據(jù)證明工作任務量的合理性、同崗位其他員工的任務完成情況、歷史生產(chǎn)任務完成情況等證據(jù)加以印證，故其關(guān)于小張消極怠工的主張難獲支持，相關(guān)解雇情形系違法。對此，公司不服，提起上訴。江蘇省南京市中級人民法院二審駁回上訴，維持原判。

記者梳理公開案件發(fā)現(xiàn)，用人單位若僅憑主觀判斷或單一證據(jù)指責員工消極怠工，其主張一般難以被認定成立。勞動者在面對類似爭議時，可以要求用人單位出示經(jīng)由民主程序制定的規(guī)章制度、合理的勞動定額標準、同崗位對比數(shù)據(jù)等關(guān)鍵證據(jù)。

范圍表示，現(xiàn)行法律法規(guī)中，尚無與消極怠工完全對應的表述以及認定標準、處理方式。此外，法院通常會根據(jù)各類有效證據(jù)綜合考量解雇情形的合法性。

面對消極怠工者用人單位該如何處理

如果員工確實存在消極怠工情形，用人單位應如何依法處理？

范圍建議，用人單位首先應有明確的規(guī)章制度，包括崗位職責說明書、對消極怠工等違反崗位職責行為的懲戒措施等。

“企業(yè)的規(guī)章制度應當通過內(nèi)部民主程序表決，在簽訂勞動合同時，同步提供給勞動者簽字確認。必要時，可對員工進行專項培訓或發(fā)放員工手冊?！焙鷦賴f。

在日常工作中，勞動者和用人單位均應明確任務標準并留存證據(jù)?！肮驹诎才畔嚓P(guān)工作時，應根據(jù)規(guī)章制度以及崗位說明書內(nèi)容，明確員工應在何時、何地以何種標準完成哪些工作，及時進行考核提示，對于消極怠工情形依法予以適當懲戒，或協(xié)商調(diào)崗等?！狈秶J為，如果用人單位以消極怠工為由解雇勞動者，需有效舉證消極怠工次數(shù)或由此造成的嚴重后果等。

此外，證據(jù)的有效性會對舉證結(jié)果產(chǎn)生一定影響。胡勝國表示，用人單位需提供的客觀證據(jù)一般包含考勤記錄、工作監(jiān)控、工作成果登記等，“這些證據(jù)既是法律裁決依據(jù)，也是保障勞動者權(quán)益的關(guān)鍵”。

記者注意到，隨著數(shù)字技術(shù)的創(chuàng)新應用，越來越多的用人單位使用技術(shù)手段輔助管理。通過技術(shù)手段獲取的證據(jù)，需要特別注意其合法性。比如，辦公區(qū)攝像頭拍攝的內(nèi)容，能否作為認定員工消極怠工的證據(jù)？

“如果攝像頭是在公共空間安裝、不涉及員工隱私，且對于攝像頭的安裝有明確提示，則攝像頭的安裝一般應屬合法，其攝制內(nèi)容原則上可以作為證據(jù)。” 范圍認為，部分公司在員工頭頂、辦公桌前方等位置安裝攝像頭，存在侵犯員工隱私的風險，這類攝像頭的安裝可能并不合法，因此其錄制內(nèi)容一般無法作為證明員工消極怠工的證據(jù)。